Согласно данным Property Times в 2017 году экономика Украины начала демонстрировать признаки восстановления. Это обусловило рост потребительского спроса в стране более чем на 7% и изменения в стратегии расширения ритейлеров. Если в 2016 году ключевые розничные сети реализовывали лишь единичные проекты по открытию торговых точек, то 2017 год характеризуется возобновлением системного расширения сетей. При этом новые торговые объекты открывались не только в Киеве, но и в регионах. Одними из наиболее знаковых событий рынка FMCG прошлого года стали: сделка по приобретению Auchan Group девяти гипермаркетов «Караван», продажа BILLA Ukraine своих активов в регионах Украины, в т.ч. в пользу сети VARUS, перезапуск сети SPAR. 2018 год обещает быть не менее насыщенным для рынка FMCG. В частности, как минимум в этом году ожидается выход на украинский рынок IKEA и H&M.
Изменения в расстановке сил среди операторов FMCG рынка в Украине не могли не повлиять на рост количества сделок, направленных на приобретение контроля над объектами торговой недвижимости. При этом в большинстве своем такие транзакции структурировались как assets deals, реже ‒ как поглощения юридических лиц-держателей активов.
Ключевым ожиданием покупателя в таких сделках является получение законного контроля над необходимыми активами без риска их дальнейшей утраты. Для достижения этой цели и разработки юридической структуры сделки необходимо предварительно провести юридический аудит (legal due diligence). Результаты такого аудита позволят покупателю принять окончательное решение: входить или не входить в сделку, какой будет цена сделки с учетом рыночной стоимости целевого актива и выявленных рисков. Объем правового аудита (вопросы, которые будут исследоваться), зачастую зависит от предполагаемой юридической структуры сделки ‒ будет ли это asset deal или сделка M&A.
Pre-transaction Due Diligence for Sale of Assets
В случае asset deal основное внимание уделяется исследованию самого целевого актива. В частности, результаты правового аудита должны дать ответы на следующие вопросы: 1) является ли продавец законным собственником целевого актива на текущий момент; 2) насколько законно продавец приобрел целевой актив и нет ли в истории его оборота обстоятельств, которые могут привести к утрате целевого актива продавцом или покупателем после совершения сделки; 3) имеет ли продавец в настоящее время право продать принадлежащий ему целевой актив, нет ли каких-либо ограничений или обременений, которые ограничивают право покупателя совершить сделку; 4) существуют ли обязательные внутренние процедуры покупателя, которые должны быть соблюдены для осуществления сделки (например, предоставление общим собранием участников ООО на продажу целевого актива); 5) необходимо ли получение от органов государственной власти или местного самоуправления каких-либо разрешений для осуществления сделки (например, разрешения Антимонопольного комитета Украины на концентрацию).
Особое внимание при проведении правового аудита для asset deals уделяется истории приобретения продавцом целевого актива: соблюдение норм законодательства при переходе права собственности на целевой актив от одного собственника к другому. Детальное изучение истории позволяет заранее идентифицировать риски (нарушения), которые в будущем могут привести к утрате покупателем права собственности на целевой актив.
Подтверждением права собственности продавца на объект недвижимости могут быть различные правоустанавливающие документы. Согласно ч. 1 ст. 328 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 №435-IV право собственности приобретается на основаниях, которые не запрещены законом, в частности, на основании сделок. Соответственно, необходимо определить, когда продавец приобрел недвижимость и на каком основании. Наиболее распространенными основаниями приобретения торговой недвижимости в Украине являются: 1) приобретение на основании договора (например, купли-продажи); 2) получение недвижимости юридическим лицом в качестве взноса в уставной капитал от учредителя (участника, акционера); 3) строительство объекта недвижимости.
Вторым немаловажным для исследования объектом правового аудита при asset deal является земля, расположенная под целевым активом. Это связано как с возможностью последующего использования покупателем приобретаемой торговой недвижимости по целевому назначению (например, расположение парковки для посетителей торгового центра, строительство складских помещений для обслуживания торгового объекта и т. д.), так и с исключительно юридической возможностью совершить asset deal. Так, согласно ч. 2 ст. 377 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 №435-IV размер и кадастровый номер земельного участка, на котором находится целевой актив, являются существенными условиями для договоров, предполагающих передачу права собственности на объект недвижимости (кроме квартир в многоквартирных домах). Иными словами, если земельный участок под объектом торговой недвижимости не оформлен, то заключить сделку может быть невозможно до его надлежащего оформления. В связи с этим проведение правового аудита земельного участка также является обязательным условием планирования сделки. При этом результаты правового аудита должны дать ответы на следующие вопросы: 1) выделена ли земля под целевым активом в отдельный земельный участок; 2) присвоен ли земельному участку кадастровый номер; 3) кто является законным пользователем земельного участка под целевым активом; 4) на каком праве (право собственности, право аренды или другое) текущий пользователь владеет земельным участком.
Достаточно часто на практике встречаются ситуации, когда собственник объекта недвижимости и пользователь земельного участка не совпадают. Такие ситуации возникают из-за того, что на одном земельном участке, например, расположено несколько объектов недвижимости, которые принадлежат разным собственникам. Это необходимо учитывать покупателю как при принятии решения о вхождении в сделку, так и при юридическом планировании сделки.
Pre-transaction Due Diligence in M&A
В случае покупки торговой недвижимости через приобретение корпоративных прав (долей, акций) в юридическом лице (компании)-держателе актива, объем правового аудита существенно увеличивается. Помимо самого объекта недвижимости и земельного участка, исследование проводится и относительно компании-продавца. При этом результаты правового аудита должны дать ответы на следующие вопросы: 1) законно ли была создана компания-держатель актива; 2) кто является текущим законным собственником (участником, акционером) компании; 3) владеет ли компания всеми необходимыми разрешительными документами (лицензиями) для ведения своей хозяйственной деятельности; 4) какова структура кредиторской задолженности компании-держателя целевого актива; 5) есть ли просроченные задолженности или другие обязательства, которые могут обусловить потерю права собственности на актив; 6) является ли компания-держатель активов участником каких-либо судебных разбирательств, результатом которых может стать возникновение существенных финансовых обязательств или потеря целевого актива и т.д. В зависимости от особенностей хозяйственной деятельности компании-держателя активов, а также срока ее существования, объем исследования может варьироваться. В любом случае период проверки в рамках такого правового аудита должен быть не менее 3-х лет ‒ это стандартный срок исковой давности для большинства дел согласно законодательству Украины.
Поскольку юридическим объектом сделки выступает не сама торговая недвижимость, а корпоративные права (доли, акции) в компании-держателе актива, то детальная проверка проводится в отношении истории приобретения этих прав продавцом. Как и в случае правового аудита при asset deal изучение истории обращения корпоративных прав позволит заранее идентифицировать риски (нарушения), которые в будущем могут привести к утрате права собственности покупателем на компанию-держателя активов.
Дополнительно рекомендуется привлечь аудитора или аудиторскую компанию для проведения аудита компании-держателя активов. В ходе аудиторской проверки можно будет проверить, насколько правильно велся бухгалтерский учет в компании, насколько правильно и своевременно подавалась отчетность и уплачивались налоги, сборы и другие обязательные платежи. Кроме того, результаты аудиторской проверки могут позволить оценить налоговую репутацию целевой компании: является ли она добросовестным плательщиком налогов или в истории ее деятельности были хозяйственные транзакции, которые вызывают подозрение, могут свидетельствовать об использовании компании для незаконной оптимизации налогов и в конечном итоге повлечь за собой уголовные преследования и риск налоговых штрафов, а также потери важных для покупателя торговых активов.
Техническая сторона вопроса
Помимо юридического аудита и аудиторской проверки до заключения сделки рекомендуется провести технический аудит объектов торговой недвижимости, которые будут приобретаться. В таком аудите, условно, можно выделить 2 основных направления проверки.
Во-первых, необходимо удостоверится, что реальные физические характеристики недвижимости, которая будет приобретаться, соответствуют документам продавца. Речь идет о техническом паспорте на объект недвижимости, который содержит информацию о структуре (конфигурация, количество помещений и этажность) и площади (общей, отдельных этажей и помещений) объекта недвижимости. Проверку такого соответствия осуществляет специальная организация – бюро технической инвентаризации. Важность этой проверки заключается не только в определении реальных физических характеристик торговой недвижимости, но и в возможности выявить изменения в недвижимости, которые продавец должен будет легализовать до заключения сделки. Кроме того, если будет установлено, что реальная площадь объекта недвижимости не соответствует информации, которая содержится в правоустанавливающих документах продавца, то в них будет необходимо вносить изменения до даты проведения сделки.
Во-вторых, отдельно рекомендуется провести проверку состояния инженерных сетей торговой недвижимости. В данной ситуации целесообразно не только проверить их работоспособность, но и, например, достаточность для целей, в которых объект недвижимости будет использоваться продавцом. Это имеет особое значение, когда объект недвижимости до сделки использовался продавцом для иных целей (например, при переоборудовании складского помещения в торговый центр). Важность этой составляющей проверки обусловлена тем, что модернизация инженерных сетей может стоить достаточно дорого и это должно учитываться при формировании сторонами цены сделки.
Бремя расходов
С точки зрения затрат на оформление, структурировать приобретение торговой недвижимости более выгодно через сделку M&A.
При заключении asset deal сторонам придется согласовать вопрос о порядке оплаты услуг нотариуса по оформлению самой сделки. В соответствии со ст. 657 Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 №435-IV договоры купли-продажи объектов недвижимости подлежат обязательному нотариальному удостоверению. В случае нарушения этого требования такой договор будет считаться недействительным. Размер расходов на нотариальное удостоверение регулируется законодательно и не зависит от того, какой нотариус осуществляет удостоверение: государственный или частный. Размер таких расходов составляет 1% от стоимости недвижимого имущества.
В большинстве случаев у покупателя дополнительно возникают расходы по оплате сбора в Пенсионный фонд Украины. Так, согласно ст. 1, 2 и 4 Закона Украины «О сборе на обязательное государственное пенсионное страхование» от 26 июня 1997 года №400/97-ВР покупатель объекта недвижимости обязан оплачивать сбор на обязательное государственное пенсионное страхование в размере 1% от стоимости объекта недвижимости, указанной в договоре. При этом такой сбор в соответствии с п. 153 Постановления Кабинета министров Украины от 3 ноября 1998 года №1740 подлежит оплате до момента оформления сделки. Исключение составляет первая покупка недвижимого имущества в Украине – сбор на обязательное государственное пенсионное страхование не взымается.
Отдельное внимание необходимо обратить на налоговые последствия asset deal. Они зависят от того, кто является сторонами по сделке: физические или юридические лица, плательщики или неплательщики НДС. Наиболее существенные налоговые последствия наступают, когда сделка заключается между юридическими лицами, которые являются плательщиками НДС. В таком случае продавец будет обязан начислить себе налоговые обязательства по НДС в размере 20% от стоимости объекта недвижимости, указанной в договоре купли-продажи, но не меньше, чем от остаточной балансовой стоимости такой недвижимости. Соответственно, если до сделки юридическое лицо-собственник недвижимости не вело активную хозяйственную деятельность и не накопило кредита по НДС для перекрытия налоговых обязательств, то ему придется уплатить значительные налоги по итогам сделки. Как правило, это учитывается продавцами при формировании своего ценового предложения для сделки.
Для покупателя также наступают особые налоговые последствия. Расходы на приобретение торговой недвижимости нельзя будет одномоментно и в полном объеме использовать для уменьшения дохода в целях налогообложения налогом на прибыль. Стоимость приобретенной недвижимости будет поэтапно использоваться для уменьшения налогооблагаемого дохода в виде амортизационных отчислений.
M&A сделки лишены большинства таких негативных последствий. Это связано с тем, что они не подлежат нотариальному удостоверению и не являются объектами налогообложения НДС в Украине.
Вместо заключения
Приобретение торговой недвижимости в Украине – сложный процесс, который требует тщательной предтранзакционной подготовки, в том числе проведения правового, а иногда и налогового аудитов. Такая подготовка позволяет выявить и вовремя упредить риски, которые могут привести к утрате целевых активов, а также разработать структуру сделки, которая не повлечет неоправданных потерь для сторон.
