Згідно з даними Property Times в 2017 році економіка України почала демонструвати ознаки відновлення. Це зумовило зростання споживчого попиту в країні більш ніж на 7% і зміни в стратегії розширення рітейлерів. Якщо в 2016 році ключові роздрібні мережі реалізовували лише поодинокі проекти з відкриття торгових точок, то 2017 рік характеризується відновленням системного розширення мереж. При цьому нові торгові об'єкти відкривалися не тільки в Києві, а й у регіонах. Одними з найбільш знакових подій ринку FMCG минулого року стали: угода з придбання Auchan Group дев'яти гіпермаркетів «Караван», продаж BILLA Ukraine своїх активів у регіонах України, в т.ч. на користь мережі VARUS, перезапуск мережі SPAR. 2018 рік обіцяє бути не менш насиченим для ринку FMCG. Зокрема, як мінімум в цьому році очікується вихід на український ринок IKEA і H&M.
Зміни в розстановці сил серед операторів FMCG ринку в Україні не могли не вплинути на зростання кількості угод, спрямованих на набуття контролю над об'єктами торгової нерухомості. При цьому в більшості своїй такі транзакції структурувалися як assets deals, рідше - як поглинання юридичних осіб-власників активів.
Ключовим очікуванням покупця в таких угодах є отримання законного контролю над необхідними активами без ризику їх подальшої втрати. Для досягнення цієї мети і розробки юридичної структури угоди необхідно попередньо провести юридичний аудит (legal due diligence). Результати такого аудиту дозволять покупцеві прийняти остаточне рішення: входити чи не входити в угоду, якою буде ціна угоди з урахуванням ринкової вартості цільового активу і виявлених ризиків. Обсяг правового аудиту (питання, які будуть досліджуватися), часто залежить від передбачуваної юридичної структури угоди ‒ чи буде це asset deal або угода M&A.
Pre-transaction Due Diligence for Sale of Assets
У разі asset deal основна увага приділяється вивченню самого цільового активу. Зокрема, результати правового аудиту повинні дати відповіді на наступні питання: 1) чи є продавець законним власником цільового активу на поточний момент; 2) наскільки законно продавець придбав цільовий актив і чи немає в історії його обігу обставин, які можуть призвести до втрати цільового активу продавцем або покупцем після укладення угоди; 3) чи має продавець у даний час право продати належний йому цільовий актив, чи немає яких-небудь обмежень або обтяжень, які обмежують право покупця здійснити операцію; 4) чи існують обов'язкові внутрішні процедури покупця, які повинні бути дотримані для здійснення угоди (наприклад, надання загальними зборами учасників ТОВ на продаж цільового активу); 5) чи необхідно отримання від органів державної влади або місцевого самоврядування будь-яких дозволів для здійснення угоди (наприклад, дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію).
Особлива увага при проведенні правового аудиту для asset deals приділяється історії придбання продавцем цільового активу: дотримання норм законодавства при переході права власності на цільовий актив від одного власника до іншого. Детальне вивчення історії дозволяє заздалегідь ідентифікувати ризики (порушення), які в майбутньому можуть призвести до втрати покупцем права власності на цільовий актив.
Підтвердженням права власності продавця на об'єкт нерухомості можуть бути різні правовстановлюючі документи. Згідно з ч. 1 ст. 328 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема, на підставі угод. Відповідно, необхідно визначити, коли продавець придбав нерухомість і на якій підставі. Найбільш поширеними підставами набуття торгової нерухомості в Україні є: 1) придбання на підставі договору (наприклад, купівлі-продажу); 2) отримання нерухомості юридичною особою в якості внеску до статутного капіталу від засновника (учасника, акціонера); 3) будівництво об'єкта нерухомості.
Другим важливим для дослідження об'єктом правового аудиту при asset deal є земля, розташована під цільовим активом. Це пов'язано як з можливістю подальшого використання покупцем торгової нерухомості, що купується, за цільовим призначенням (наприклад, розташування парковки для відвідувачів торгового центру, будівництво складських приміщень для обслуговування торгового об'єкта тощо), так і з виключно юридичною можливістю зробити asset deal. Так, згідно з ч. 2 ст. 377 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV розмір і кадастровий номер земельної ділянки, на якій знаходиться цільовий актив, є істотними умовами для договорів, які передбачають передачу права власності на об'єкт нерухомості (крім квартир у багатоквартирних будинках). Інакше кажучи, якщо земельна ділянка під об'єктом торгової нерухомості не оформлена, то укласти угоду може бути неможливо до її належного оформлення. У зв'язку з цим проведення правового аудиту земельної ділянки також є обов'язковою умовою планування операції. При цьому результати правового аудиту повинні дати відповіді на наступні питання: 1) чи виділена земля під цільовим активом в окрему земельну ділянку; 2) чи присвоєно земельній ділянці кадастровий номер; 3) хто є законним користувачем земельної ділянки під цільовим активом; 4) на якому праві (право власності, право оренди або інше) поточний користувач володіє земельною ділянкою.
Досить часто на практиці зустрічаються ситуації, коли власник об'єкта нерухомості і користувач земельної ділянки не збігаються. Такі ситуації виникають через те, що на одній земельній ділянці, наприклад, розташовано кілька об'єктів нерухомості, які належать різним власникам. Це необхідно враховувати покупцеві як при прийнятті рішення про входження в угоду, так і при юридичному плануванні операції.
Pre-transaction Due Diligence in M&A
У разі покупки торгової нерухомості через придбання корпоративних прав (часток, акцій) в юридичній особі (компанії) -держателі активу, обсяг правового аудиту істотно збільшується. Крім самого об'єкта нерухомості та земельної ділянки, дослідження проводиться і щодо компанії-продавця. При цьому результати правового аудиту повинні дати відповіді на наступні питання: 1) чи законно була створена компанія-власник активу; 2) хто є поточним законним власником (учасником, акціонером) компанії; 3) чи має компанія усі необхідні дозвільні документи (ліцензії) для ведення своєї господарської діяльності; 4) яка структура кредиторської заборгованості компанії-власника цільового активу; 5) чи є прострочені заборгованості або інші зобов'язання, які можуть зумовити втрату права власності на актив; 6) чи є компанія-власник активів учасником будь-яких судових розглядів, результатом яких може стати виникнення істотних фінансових зобов'язань або втрата цільового активу тощо. Залежно від особливостей господарської діяльності компанії-власника активів, а також терміну її існування, обсяг дослідження може варіюватися. У будь-якому випадку період перевірки в рамках такого правового аудиту повинен бути не менше 3-х років - це стандартний термін позовної давності для більшості справ відповідно до законодавства України.
Оскільки юридичним об'єктом угоди виступає не сама торгова нерухомість, а корпоративні права (частки, акції) в компанії-власнику активу, то детальна перевірка проводиться щодо історії придбання цих прав продавцем. Як і у випадку правового аудиту, при asset deal вивчення історії обігу корпоративних прав дозволить заздалегідь ідентифікувати ризики (порушення), які в майбутньому можуть призвести до втрати права власності покупцем на компанію-власника активів.
Додатково рекомендується залучити аудитора або аудиторську компанію для проведення аудиту компанії-власника активів. У ході аудиторської перевірки можна буде перевірити, наскільки правильно вівся бухгалтерський облік у компанії, наскільки правильно і своєчасно вміщувалася звітність і сплачувалися податки, збори та інші обов'язкові платежі. Крім того, результати аудиторської перевірки можуть дозволити оцінити податкову репутацію цільової компанії: чи є вона сумлінним платником податків або в історії її діяльності були господарські транзакції, які викликають підозру, можуть свідчити про використання компанії для незаконної оптимізації податків і в підсумку призвести до кримінальних переслідувань і ризику податкових штрафів, а також втрати важливих для покупця торгових активів.
Технічний бік питання
Крім юридичного аудиту та аудиторської перевірки до укладення угоди рекомендується провести технічний аудит об'єктів торгової нерухомості, які будуть купуватися. В такому аудиті, умовно, можна виділити 2 основних напрямки перевірки.
По-перше, необхідно впевнитися, що реальні фізичні характеристики нерухомості, яка придбавається, відповідають документам продавця. Йдеться про технічний паспорт на об'єкт нерухомості, який містить інформацію про структуру (конфігурація, кількість приміщень і поверховість) та площі (загальною, окремих поверхів і приміщень) об'єкта нерухомості. Перевірку такої відповідності здійснює спеціальна організація - бюро технічної інвентаризації. Важливість цієї перевірки полягає не тільки у визначенні реальних фізичних характеристик торгової нерухомості, але і в можливості виявити зміни в нерухомості, які продавець повинен буде легалізувати до укладення угоди. Крім того, якщо буде встановлено, що реальна площа об'єкта нерухомості не відповідає інформації, яка міститься у правовстановлюючих документах продавця, то в них буде необхідно вносити зміни до дати проведення операції.
По-друге, окремо рекомендується провести перевірку стану інженерних мереж торгової нерухомості. У даній ситуації доцільно не тільки перевірити їх працездатність, а й, наприклад, достатність для цілей, в яких об'єкт нерухомості буде використовуватися продавцем. Це має особливе значення, коли об'єкт нерухомості до угоди використовувався продавцем для інших цілей (наприклад, при переобладнанні складського приміщення в торговий центр). Важливість цієї складової перевірки обумовлена тим, що модернізація інженерних мереж може коштувати досить дорого і це повинно враховуватися при формуванні сторонами ціни угоди.
Тягар витрат
Із точки зору витрат на оформлення, структурувати придбання торгової нерухомості вигідніше через угоду M&A.
При укладанні asset deal сторонам доведеться узгодити питання про порядок оплати послуг нотаріуса з оформлення самої угоди. Відповідно до ст. 657 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV договори купівлі-продажу об'єктів нерухомості підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню. У разі порушення цієї вимоги такий договір буде вважатися недійсним. Розмір витрат на нотаріальне посвідчення регулюється законодавчо і не залежить від того, який нотаріус здійснює посвідчення: державний чи приватний. Розмір таких витрат становить 1% від вартості нерухомого майна.
У більшості випадків у покупця додатково виникають витрати зі сплати збору до Пенсійного фонду України. Так, згідно зі ст. 1, 2 і 4 Закону України «Про збір на обов'язкове державне пенсійне страхування» від 26 червня 1997 року №400 / 97-ВР покупець об'єкта нерухомості зобов'язаний оплачувати збір на обов'язкове державне пенсійне страхування в розмірі 1% від вартості об'єкта нерухомості, зазначеної в договорі. При цьому такий збір відповідно до п. 153 Постанови Кабінету міністрів України від 3 листопада 1998 року №1740 підлягає сплаті до моменту оформлення угоди. Виняток становить перша покупка нерухомого майна в Україні - збір на обов'язкове державне пенсійне страхування не стягується.
Окрему увагу необхідно звернути на податкові наслідки asset deal. Вони залежать від того, хто є сторонами за угодою: фізичні або юридичні особи, платники або неплатники ПДВ. Найбільш істотні податкові наслідки настають, коли угода укладається між юридичними особами, які є платниками ПДВ. У такому випадку продавець буде зобов'язаний нарахувати собі податкові зобов'язання з ПДВ у розмірі 20% від вартості об'єкта нерухомості, зазначеної в договорі купівлі-продажу, але не менше, ніж від залишкової балансової вартості такої нерухомості. Відповідно, якщо до угоди юридична особа-власник нерухомості не вела активну господарську діяльність і не накопичила кредиту за ПДВ для перекриття податкових зобов'язань, то їй доведеться сплатити значні податки за підсумками угоди. Як правило, це враховується продавцями при формуванні своєї цінової пропозиції для угоди.
Для покупця також наступають особливі податкові наслідки. Витрати на придбання торгової нерухомості не можна буде одномоментно і в повному обсязі використовувати для зменшення доходу з метою оподаткування податком на прибуток. Вартість придбаної нерухомості буде поетапно використовуватися для зменшення оподатковуваного доходу у вигляді амортизаційних відрахувань.
M&A угоди позбавлені більшості таких негативних наслідків. Це пов'язано з тим, що вони не підлягають нотаріальному посвідченню та не є об'єктами оподаткування ПДВ в Україні.
Замість висновку
Придбання торгової нерухомості в Україні ‒ складний процес, який вимагає ретельної передтразакційної підготовки, в тому числі проведення правового, а іноді й податкового аудитів. Така підготовка дозволяє виявити і вчасно попередити ризики, які можуть призвести до втрати цільових активів, а також розробити структуру угоди, яка не спричинить невиправданих втрат для сторін.
