5 ноября 2018 г.

Энергетическая хартия. Как защитить инвестиции в возобновляемую энергетику

Возобновляемая энергетика в Украине на пороге серьезных изменений - 8 вариантов законопроекта на рассмотрении у парламента. Принятие одного из них - вопрос времени и консенсуса между участниками рынка и депутатами.

Большинство законопроектов значительно меняют правила игры в отрасли и предлагают снизить размер «зеленого» тарифа, который получат СЭС, введенные в эксплуатацию с 2020. И, начиная с 2020 года солнечные электростанции с мощностью до 10 МВт и ветровые – до 20 МВт.] для получения государственной поддержки должны будут выиграть ценовой аукцион. Инвесторы, готовые продавать электроэнергию по наиболее низкой цене, на 20 лет получат гарантию ее выкупа государственным предприятием.

И хотя законопроекты не предлагают менять «зеленые» тарифы для уже построенных электростанций, такой опыт уже был – в 2016 году был снижен тариф для СЭС, построенных до 2015 года.

Украинские законы в сфере энергетики и налогообложения довольно изменчивы и подвержены влиянию конъюнктуры рынка, поэтому инвесторам еще на старте проекта необходимо продумать механизм защиты. Одним из таких и есть Договор к Энергетической Хартии.

Для справки

Договор к Энергетической хартии (далее – Договор) был заключен на международном уровне в 1994 году для обеспечения энергетической безопасности на основе открытых конкурентных рынков и устойчивого развития. В 1998 году Договор был ратифицирован в Украине и с 1999 года вступил в юридическую силу.

В 2018 году подписантами Договора являются более 50 стран Европы и Азии.[

Каждая страна-подписант обязана защищать инвесторов из других стран-подписантов в соответствии с принципами fair and equitable treatment, то есть «честного и справедливого отношения» и недопустимости экспроприации активов (статья 10 Договора) и недискриминационных условий на рынке.

Эти положения позволяют защищать инвестиции от действий государств, которые в итоге не позволяют покрывать операционные затраты бизнеса, амортизацию инвестиций и обеспечивать разумную норму прибыли.

За последние годы этой возможностью уже воспользовались инвесторы в Чехии, Италии, Испании и Латвии.

Например, в 2003 году Стокгольмский арбитраж вынес решение в пользу шведской компаниии Nykomb, владеющей 51% акций компании Windau, в споре против Латвии. Инвестор получил около 3 млн. долларов убытков и гарантию оплаты двойного тарифа на за электроэнергию произведенную на когенерационных установках компании Windau и проданную государственному предприятию Latvenergo.

В 2017 году трибунал ICSID в Вашингтоне взыскал с Королевства Испании убытки на суму 128 млн. Евро, понесенные Люксембургской компанией Eiser в результате

Предложенные изменения в законодательство Украины не нарушают нормы Договора к Энергетической Хартии. Но украинские законы в сфере “зеленой” энергетики довольно изменчивы и для получения  государственных гарантий на длительный срок (до 20 лет) инвесторам стоит позаботиться о максимальной степени защиты собственных проектов.

Как получить защиту по договору к энергетической хартии в Украине

Для получения защиты по Договору к Энергетической хартии, собственником украинских активов (акций или долей компаний, которые производят электроэнергию в Украине) должна быть компания - зарегистрированная в иностранном государстве, которое является стороной Договора к Энергетической Хартии и инвестировать в Украину, или физическое лицо - резидент такого иностранного государства.

Выбор таких государств достаточно обширный – большинство стран ЕС в этом списке, в том числе большинство европейских стран, которые украинский бизнес уже использует для структурирования за рубежом: Великобритания, Кипр, Эстония, Нидерланды.

При выборе страны для создания такой компании недостаточно сравнения корпоративного налога (налога на прибыль) в каждой из стран:

  • Какие налоги будут при выплате украинской компанией на материнскую за рубеж. Например, налог на прибыль в Украине (или ожидаемый налог на выведенный капитал) + налог при выплате дивидендов на материнскую компанию (в этом случае выгодный вариант кипрская компания – с Кипром у Украины выгодное соглашение об избежании двойного налогообложения – налог у источника при выплате дивидендов при определенных условиях может быть всего 5% + может не быть налога на входящие дивиденды на Кипре).
  • А можно рассмотреть вариант с финансированием украинской компании зарубежной материнской компанией. При выплате процентов за займ в Украине не будет возникать налог на прибыль, а налог у источника по процентам с тем же Кипром – 2% (в будущем будет 5%).

Как потом получить доход собственнику зарубежной компании. В таком случае большое значение будут иметь корпоративный налог в стране регистрации (или налоги на входящие дивиденды – в тех же Нидерландах есть выгодный холдинговый режим, который позволяет получать дивиденды на компанию под 0% налога), а также налог (если он есть) на выплачиваемые дивиденды собственникам.

Но для того, чтобы использовать эти преимущества и иметь возможность защитить свои права по Хартии, зарубежная компания должна иметь реальное бизнес-присутствие в стране регистрации. Речь о реальном офисе, сотрудниках, принятии реальных решений этой компанией, несение ею реальных бизнес-рисков в структуре бизнеса. Без всего этого (конкретные требования зависят от страны) компания будет так называемой «компанией-оболочкой» - и не сможет применять ни выгоды соглашений об избежании двойного налогообложения, ни право на защиту, предусмотренное Хартией.

При соблюдении этих требований, в случае изменений украинского законодательства, которые радикально нарушают его интересы, такой инвестор сможет воспользоваться Договором к Энергетической Хартии для защиты своих интересов в Стокгольмском арбитраже, Международном Центре по урегулированию инвестиционных споров (ICSID) в Вашингтоне или специальном арбитраже UNCITRAL.